Με τις κατωτέρω Γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ έγιναν δεκτά τα ακόλουθα:
Α. ΓΝΩΜ ΝΣΚ 25/2015
«Στις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 32 του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ., που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3528/2007 (ΦΕΚ Α' 26), ορίζονται τα εξής: Άρθρο 32 Συμμετοχή σε εταιρείες 1. Ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων.2. Απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού ρε την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με την προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του παρόντος.Περαιτέρω, κατά την παρ. 1 του άρθρου 32 του ισχύοντος Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 3528/2007), ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων. Κατά την παρ. 2 του εν λόγω άρθρου του Υπαλληλικού Κώδικα, απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρίας ή διαχειριστής οποιαδήποτε εμπορικής εταιρίας. Επιτρέπεται (μόνο) μετά από σχετική άδεια η συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ανώνυμης εταιρίας ή γεωργικού συνεταιρισμού, με την επιφύλαξη των ανωτέρω, η οποία (άδεια) χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31.
Η Ι.Κ.Ε. έχει νομική προσωπικότητα και είναι εκ του νόμου εμπορική, χωρίς να ασκεί καμμία επίδραση ο εξυπηρετούμενος με την εταιρία αυτή σκοπός και η ανάπτυξη ή μη εμπορικής (δηλαδή κερδοσκοπικής) επιχειρηματικής δραστηριότητας. Η διαχείριση και η εκπροσώπησή της, αν δεν υπάρξει αντίθετη απόφαση των εταίρων, ανατίθεται κατά τον από το νόμο προβλεπόμενο τρόπο και διαδικασία σε ένα ή περισσότερους διαχειριστές που είναι, κατ' αρχήν, φυσικά πρόσωπα, εταίροι ή μη, και οι οποίοι εκπροσωπούν την εταιρία, ενεργώντας στο όνομά της κάθε πράξη που αφορά στη διοίκησή της ή στη διαχείριση της περιουσίας της. Ως εκ τούτου, η κατά τα ανωτέρω διαχείριση της Ι.Κ.Ε. δεν διεξάγεται από διοικητικό συμβούλιο, όπως από προφανή παραδρομή αναγράφεται στο έγγραφο του υποβληθέντος ερωτήματος. Επιπλέον, η τασσόμενη στην παρ. 2 του άρθρου 32 του Υπαλληλικού Κώδικα απαγόρευση συμμετοχής του υπαλλήλου στη διαχείριση οποιασδήποτε εμπορικής εταιρίας είναι απόλυτη, υπό την έννοια ότι εκφεύγουν του απαγορευτικού αυτού κανόνα και εξαιρούνται μόνο οι περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος ρητώς προβλέπει. Επομένως, δεδομένου ότι δεν υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη βάσει της οποίας ο υπάλληλος που διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 2) δύναται να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή Ι.Κ.Ε., δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο αυτό η διενέργεια των οικείων διαχειριστικών πράξεων.
Α. Κατά την γνώμη της πλειοψηφίας, έγιναν δεκτά τα ακόλουθα:
Ανεξάρτητα από την κατά τα ανωτέρω υποχρέωση του ως άνω υπαλλήλου να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιαδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων, του απαγορεύεται, σύμφωνα με τις προδιαληφθείσες διατάξεις, η συμμετοχή σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία. Η απαγόρευση, ενόψει ακριβώς της κερδοσκοπικής επιδίωξης οποιασδήποτε εμπορικής εταιρίας, είναι γενική και σχεδόν απόλυτη, αφορά δε σε όλους τους τύπους των εταιριών, δηλαδή στην προσωπική, στην κεφαλαιουχική (περιορισμένης ευθύνης) ή στην κοινοπραξία (Α.Ι. Τάχος - Ι.Λ. Συμεωνίδης "Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα" Γ' έκδοση, σελ. 370-372). Η απαγόρευση αυτή κάμπτεται μόνο όσον αφορά στη συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ανωνύμου εταιρίας ή γεωργικού συνεταιρισμού κατόπιν σχετικής αδείας που χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παρ. 1 και 2 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα. Τούτων δοθέντων προκύπτει ότι η εν λόγω απαγόρευση καταλαμβάνει και τη συμμετοχή του υπαλλήλου, με την κατ' άρθρο 75 του Ν. 4072/2012 απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων, στην Ι.Κ.Ε. Μολονότι, λοιπόν, ο Υπαλληλικός Κώδικας δεν απαγορεύει ρητώς τη συμμετοχή του υπαλλήλου στο συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η άρση της απαγόρευσης γίνεται μόνο σε συγκεκριμένες προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις και, σε κάθε περίπτωση, δεν θα ήταν δυνατό, κατά το χρόνο έναρξης ιοχύος του (9.2.2007), να προβλεφθεί η εκ των υστέρων θέσπιση νέου τύπου κεφαλαιουχικής εταιρίας, όπως αυτού της Ι.Κ.Ε., η οποία, άλλωστε, είναι εκ του νόμου εμπορική και, συνεπώς, εμπίπτει στην έννοια και το σκοπό της απαγόρευσης συμμετοχής του υπαλλήλου σε "οποιαδήποτε εμπορική εταιρία".
Β. Σύμφωνα με τη γνώμη του Νομικού Συμβούλου Δημητρίου Αναστασόπουλου, που μειοψήφισε, πρέπει να γίνουν δεκτά τα εξής:
Στο άρθρο 32 παρ.2 του Υπαλληλικού Κώδικα προβλέπεται η απαγόρευση συμμετοχής δημοσίου υπαλλήλου σε εμπορική εταιρία και κατά συνέπεια, η απαγόρευση συμμετοχής εφαρμόζεται και στην IKE εφ' όσον η IKE είναι εμπορική εταιρία εκ του νόμου (Ν.4072/2012, άρθρ.43 παρ.1). Ζήτημα, ωστόσο, ερμηνείας τίθεται ως προς την έκταση της απαγόρευσης, όταν η συμμετοχή νοείται ως κατοχή εταιρικών μεριδίων στην IKE. Η πλήρης και απόλυτη απαγόρευση κατοχής έστω και ενός μεριδίου στην IKE θέτει προφανή ζητήματα συνταγματικότητας (ενδεικτικό Σύνταγμα 1975, άρθρα 5 και 25) και δεν προκύπτει ότι ο σκοπός του νομοθέτη του Υπαλληλικού Κώδικα ήταν να θέσει υπό αμφισβήτηση την συνταγματικότητα των ρυθμίσεών του. Η έννοια και ο σκοπός της διάταξης είναι ότι η απαγόρευση συμμετοχής στην IKE αναφέρεται στην απαγόρευση κατοχής του συνόλου των εταιρικών μεριδίων ή εν πάση περιπτώσει της πλειοψηφίας αυτών, που οδηγεί στην εξουσία διορισμού του διαχειριστή της (Ν.4072/2012, άρθρο 57 παρ.1).Ανάλογη θέση διατυπώνεται λ.χ. και στη περίπτωση της Α.Ε. όπου δεν προτείνεται ότι απαγορεύεται η αγορά εν γένει μετοχών από τον υπάλληλο, αλλά η κατοχή μεγάλου αριθμού τους, καθ' όσον έπεται ούτως η έμμεση ανάμιξη αυτού στη διοίκηση της εταιρείας (Α.Ι. Τάχος - Ι.Λ. Συμεωνίδης, Ερμηνεία Υ.Κ., 2007, Τόμος I, σελ. 371). Κατά την ίδια γνώμη η ερμηνεία αυτή προκύπτει a contrario από τη διάταξη της επόμενης παραγράφου του ίδιου άρθρου του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 32 παρ.3α), που εστιάζεται μόνο σε μια ειδική περίπτωση απαγόρευσης κατοχής μετοχών Α.Ε. και άρα όχι εν γένει μετοχών Α.Ε. (Α.Ι. Τάχος - Ι.Λ. Συμεωνίδης, ο.π. σελ.372).Κατά συνέπεια των προεκτεθέντων πρέπει να γίνει δεκτό, σύμφωνα με τη γνώμη της μειοψηφίας, ότι ο δημόσιος υπάλληλος μπορεί να κατέχει εταιρικά μερίδια σε IKE όχι όμως την πλειοψηφία αυτών ούτε το εκάστοτε κατά νόμον αναγκαίο ποσοστό εταιρικών μεριδίων για λήψη αποφάσεων διοίκησης, όπως ο διορισμός διαχειριστή. Στην ειδική περίπτωση που τα κατεχόμενα, νομίμως, κατά τα ως άνω εταιρικά μερίδια αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές εισφορές με τη μορφή παροχής εργασιών ή υπηρεσιών (Ν.4072/2012, άρθρα 76 και 78), τότε είναι απαραίτητη η τήρηση της προβλεπομένης διαδικασίας χορήγησης άδειας (Υ.Κ., άρθρο 31).
Κατόπιν των προαναφερομένων, το Ε' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδοτεί:
α) ομόφωνα, ότι δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο, ο οποίος διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα, να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας και
β) κατά πλειοψηφία, ότι δεν επιτρέπεται στον εν λόγω υπάλληλο να συμμετέχει, με την απόκτηση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων, σε αυτήν».
Β. ΓΝΩΜ ΝΣΚ 112/2021 ( έγινε αποδεκτή με την υπ’ αριθμ. ΔΙΔΑΔ/Φ.69/191/13600/20-12-2021 απόφαση του Υπ. Εσωτερικών)
« Β.1. Με τις διατάξεις των άρθρων 31 και 32 του Υπαλληλικού Κώδικα καθιερώνονται, μεταξύ άλλων, οι κανόνες της απαγορεύσεως της ασκήσεως εκ μέρους των υπαλλήλων ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή, της απαγορεύσεως της κατ’ επάγγελμα ασκήσεως εμπορίας, καθώς και της απαγορεύσεως της συμμετοχής τους σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία. Η τελευταία παραπάνω απαγόρευση, η οποία, ενόψει του κερδοσκοπικού σκοπού των εμπορικών εταιρειών, καταλαμβάνει «οποιαδήποτε» εμπορική εταιρεία, αφορά σε όλους τους τύπους των εταιρειών αυτών, δηλαδή τις προσωπικές εταιρείες, τις κεφαλαιουχικές (περιορισμένης ευθύνης) και τις κοινοπραξίες εταιρειών (ΝΣΚ 25/2015, Α.Ι Τάχου – Ι. Λ. Συμεωνίδη «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα» αρ. 32.). Η απαγόρευση αυτή κάμπτεται μόνο όσον αφορά στη συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού μετά από σχετική άδεια που χορηγείται με τις προϋποθέσεις και την διαδικασία των παρ. 1 και 2 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα.
Εξ άλλου, από τη διάταξη του άρ.12 παρ.4 του Συντάγματος προκύπτει ότι οι συνεταιρισμοί, ως ιδιότυπες ενώσεις προσώπων που συνεργάζονται για την προάσπιση και την προαγωγή των περιουσιακών, επαγγελματικών και λοιπών συμφερόντων τους, αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, η οργάνωση και η δράση των οποίων τελεί υπό την προστασία και την εποπτεία του Κράτους, το δε Σύνταγμα κατοχυρώνει την αρχή της ελεύθερης συμμετοχής των πολιτών σε αυτούς (ΑΠ 684/2006). Ο αστικός συνεταιρισμός, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του ν.1667/1986, είναι εκούσια ένωση προσώπων με οικονομικό σκοπό, η οποία, χωρίς να αναπτύσσει δραστηριότητες αγροτικής οικονομίας, αποβλέπει ιδίως με τη συνεργασία των μελών της στην οικονομική, κοινωνική ή πολιτιστική ανάπτυξη αυτών και την βελτίωση της ποιότητας ζωής τους γενικά μέσα σε μια κοινή επιχείρηση. Ο αστικός συνεταιρισμός, ως εκούσια ένωση προσώπων προς επιδίωξη κοινού σκοπού, υπάγεται στην έννοια της εταιρείας με την ευρεία έννοια του όρου. Σύμφωνα με τη ρητή διάταξη του άρθρου 1 παρ.7 του ν.1667/1986 έχει εμπορική ιδιότητα.
Όμως ο αστικός συνεταιρισμός δεν είναι εμπορική εταιρεία με την συνήθη έννοια του όρου, δεδομένου ότι επιδιώκει οικονομικά οφέλη (κέρδη) για τα μέλη του και όχι για λογαριασμό του, τα μέλη του ωφελούνται οικονομικά από την εκμετάλλευση των υπηρεσιών του και όχι από την εκμετάλλευση του συνεταιριστικού κεφαλαίου, ο δε σκοπός του δεν είναι αποκλειστικά οικονομικός, αφού στον συνεταιρισμό μπορούν να αναμειγνύονται οικονομικά στοιχεία με στοιχεία μορφωτικών και κοινωνικών επιδιώξεων (βλ. Στ. Κιντή, «Δίκαιο Συνεταιρισμών» Εισ. Γεν. Μέρος, σελ. 23 και 55-56). Η νομολογία έχει κάνει δεκτό ότι ο κερδοσκοπικός χαρακτήρας του αστικού συνεταιρισμού υφίσταται όχι μόνο στην περίπτωση που έχει ως σκοπό την επίτευξη κέρδους για λογαριασμό του αλλά και όταν επιδιώκει την αύξηση του επιχειρηματικού κέρδους των μελών του είτε με την μείωση των δαπανών της επιχειρήσεως που ασκούν, είτε με την παροχή σε αυτά επαγγελματικών υπηρεσιών, είτε με την διάθεση ειδών που χρησιμεύουν στην άσκηση του επαγγέλματός τους (ΣτΕ 3085/1980).
Ειδικότερη έκφανση του αστικού συνεταιρισμού του ν.1667/1986 αποτελεί η Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση (Κοιν.Σ.Επ.), η οποία έχει θεσπισθεί ως φορέας της Κοινωνικής και Αλληλέγγυας Οικονομίας και έχει ως καταστατικό σκοπό την συλλογική και την κοινωνική ωφέλεια, με την έννοια που δίδεται στους όρους αυτούς από το άρθρο 2 του ν.4430/2016 (άρθρα 3 παρ.1α και 14 παρ.1 του ν.4430/2016). Η Κοιν. Σ. Επ. μπορεί να είναι είτε Ένταξης, όταν επιδιώκει την ένταξη στην οικονομική και κοινωνική ζωή ατόμων που ανήκουν στις ευάλωτες κοινωνικές ομάδες ή σε ειδικές ομάδες πληθυσμού, είτε Συλλογικής και Κοινωνικής Ωφέλειας, όταν αναπτύσσει δραστηριότητες βιώσιμης ανάπτυξης ή παρέχει κοινωνικές υπηρεσίες γενικού ενδιαφέροντος (άρ.14 παρ.2 του ν.4430/2016). Η σύστασή της συντελείται με την εγγραφή της στο Μητρώο, όποτε αποκτά νομική προσωπικότητα και εμπορική ιδιότητα (άρ.15 παρ.1 ν.4430/2016), ενώ η συμμετοχή φυσικού προσώπου μόνο με την ιδιότητα του μέλους σε Κοιν. Σ. Επ. δεν του προσδίδει εμπορική ιδιότητα και δεν δημιουργεί ατομικές ασφαλιστικές ή φορολογικές υποχρεώσεις (άρ.14 παρ.7 ν.4430/2016). Τα μέλη της Κοιν. Σ. Επ. μπορεί να είναι και εργαζόμενοί της με σχέση εξαρτημένης εργασίας, οι οποίοι αμείβονται για την παρεχόμενη εργασία και έχουν όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την εργατική και την ασφαλιστική νομοθεσία, ενώ τα κέρδη της δεν διανέμονται στα μέλη της, εκτός αν αυτά είναι και εργαζόμενοι στην Κοιν. Σ. Επ., οπότε τα κέρδη μπορούν να διανέμονται στα μέλη αυτά κατά ένα ποσοστό (άρθρα 17 παρ.8 και 21 του ν.4430/2016). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ.5 του ν.4430/2016, για τις εταιρικές υποχρεώσεις ευθύνεται μόνο η ίδια η Κοιν.Σ.Επ. με την περιουσία της, ενώ ειδικά για τις αναφερόμενες στη διάταξη αυτή οφειλές προς το Δημόσιο ο διαχειριστής ή ο πρόεδρος της διοικούσας επιτροπής της ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον προς την Κοιν.Σ.Επ. και διατηρεί δικαίωμα αναγωγής κατά των λοιπών μελών της, τα οποία για τις οφειλές αυτές ευθύνονται απέναντί του απεριόριστα και εις ολόκληρον.
Με την υπ’ αριθ. 194/2018 γνωμοδότηση του Ε΄ Τμήματος του ΝΣΚ έγινε δεκτό ότι οι δημόσιοι υπάλληλοι κωλύονται από τις διατάξεις του άρθρου 32 παρ.2 του Υπαλληλικού Κώδικα να κατέχουν θέσεις Προέδρου και Ταμία της Διοικούσας Επιτροπής Κοιν. Σ. Επ. λόγω της εμπορικής της ιδιότητας, καθώς και λόγω της απεριόριστης ευθύνης του Προέδρου για χρέη της Κοιν.Σ.Επ. προς το Δημόσιο και τα ασφαλιστικά ταμεία. Στη συνέχεια, με την υπ’ αριθ. 161/2019 γνωμοδότηση του ίδιου Τμήματος του ΝΣΚ, έγιναν δεκτά (σκ. 15 και 17) τα εξής: Η Κοιν.Σ.Επ. δεν εξομοιώνεται με την κερδοσκοπική εμπορική εταιρεία, από δε τις διατάξεις του ν.4430/2016 και ιδίως από την ειδική αναφορά στην παρ.7 του άρθρου 14 του νόμου αυτού σχετικά με την μη απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας μόνο από τα μέλη της Κοιν.Σ.Επ., καθώς και από την απαλλαγή αυτών από τις ασφαλιστικές ή φορολογικές υποχρεώσεις της, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τον ιδιότυπο (κοινωνικό) χαρακτήρα της Κοιν.Σ.Επ., θέλησε να αντιμετωπίσει με διαφορετικό τρόπο την απλή συμμετοχή σε αυτήν σε σχέση με την συμμετοχή σε οποιαδήποτε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης. Εξ αντιδιαστολής, όπως δέχθηκε περαιτέρω η υπ’ αριθ. 161/2019 γνωμοδότηση, προκύπτει ότι για τα μέλη που συμμετέχουν στην Διοικούσα Επιτροπή, έργο της οποίας είναι και η διαχείριση των υποθέσεων της Κοιν.Σ.Επ., δεν ισχύουν οι ανωτέρω απαλλαγές και, εφόσον πρόκειται για υπαλλήλους, ισχύουν οι απαγορεύσεις συμμετοχής του άρθρου 32 παρ.2 του Υπαλληλικού Κώδικα. Επίσης, με την υπ’ αριθμ. 2007/2014 απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (τμήματος μείζονος-επταμελούς σύνθεσης) έγινε δεκτό (υπό το καθεστώς του προϊσχύσαντος ν.4019/2011) ότι επειδή οι Κοιν.Σ.Επ. διαθέτουν ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά σε σχέση με τις εμπορικές εταιρείες, στο μέτρο που ενεργούν προς το οικονομικό συμφέρον των μελών τους και διατηρούν με αυτά σχέση όχι αμιγώς εμπορική αλλά ιδιαίτερη και προσωπική, στο πλαίσιο της οποίας τα μέλη συμμετέχουν ενεργά και έχουν δικαίωμα σε δίκαιη κατανομή των οικονομικών κερδών, δεν μπορεί, κατ’ αρχάς, να θεωρηθεί ότι τελούν σε συγκρίσιμη πραγματική και νομική κατάσταση με αυτή των εμπορικών εταιρειών.
Από τα ανωτέρω συνάγεται, ειδικά ως προς την συμμετοχή υπαγομένου στον Υπαλληλικό Κώδικα υπαλλήλου ως απλού μέλους σε Κοιν.Σ.Επ., ότι ο υπάλληλος αυτός δεν κωλύεται από την διάταξη του πρώτου εδαφίου της παρ.2 του άρθρου 32 του Υπαλληλικού Κώδικα να συμμετέχει σε Κοιν.Σ.Επ. ως απλό μέλος, επειδή η εταιρεία αυτή, παρά τη ρητή νομοθετική πρόβλεψη της εμπορικής ιδιότητάς της (άρθρα 14 παρ.1 και 15 παρ.1 του ν.4430/2016), δεν μπορεί, όπως έχει προαναφερθεί, να θεωρηθεί ως εμπορική εταιρεία με την συνήθη έννοια, λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών που διαθέτει σε σχέση με τις εμπορικές εταιρείες, αφού δεν αποβλέπει στην δημιουργία κερδών αλλά στην συλλογική και κοινωνική ωφέλεια, δηλ. στην εξυπηρέτηση των αναγκών των μελών, μέσα από την διαμόρφωση ισότιμων σχέσεων παραγωγής, την δημιουργία θέσεων εργασίας και την συμφιλίωση προσωπικής, οικογενειακής και επαγγελματικής ζωής, καθώς και στην εξυπηρέτηση κοινωνικών αναγκών τοπικού ή ευρύτερου χαρακτήρα με την αξιοποίηση της κοινωνικής καινοτομίας μέσα από δραστηριότητες βιώσιμης ανάπτυξης ή παροχής κοινωνικών υπηρεσιών γενικού συμφέροντος ή κοινωνικής ένταξης, τα δε απλά μέλη δεν αποκτούν εμπορική ιδιότητα, ούτε έχουν ατομικές φορολογικές ή ασφαλιστικές υποχρεώσεις.
Β.2. Ο νόμος 4513/2018, λαμβάνοντας υπόψη τις κατευθύνσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και την τάση για αποκεντρωμένη παραγωγή και παροχή ενέργειας, εισήγαγε το θεσμικό πλαίσιο ίδρυσης και λειτουργίας στην Ελλάδα των Ενεργειακών Κοινοτήτων (Ε.Κοιν.), με σκοπό την προώθηση της κοινωνικής και αλληλέγγυας οικονομίας και καινοτομίας στον ενεργειακό τομέα, την αντιμετώπιση της ενεργειακής ένδειας, την προαγωγή της ενεργειακής αειφορίας, την παραγωγή, αποθήκευση, ιδιοκατανάλωση, διανομή και προμήθεια ενέργειας, την ενίσχυση της ενεργειακής αυτάρκειας και ασφάλειας σε νησιωτικούς δήμους, καθώς και τη βελτίωση της ενεργειακής αποδοτικότητας στην τελική χρήση σε τοπικό και περιφερειακό επίπεδο. (βλ. την αιτιολογική έκθεση του νόμου). Οι Ε.Κοιν. αποτελούν αστικούς συνεταιρισμούς αποκλειστικού σκοπού, οι οποίοι δεν επιδιώκουν κέρδος αλλά έχουν ως βασική αρχή τη διάχυση του οφέλους στα μέλη της Ε.Κοιν. και της τοπικής κοινωνίας, αναμένεται δε ότι θα επιτρέψουν την μετάβαση σε αποκεντρωμένες, αποδοτικότερες και καινοτόμες λύσεις παραγωγής και χρήσης ενέργειας που θα βασίζονται στην τοπική συμμετοχή και πρωτοβουλία (βλ. την έκθεση αξιολόγησης συνεπειών ρυθμίσεων, σελ.29). Ως προς τη σύσταση, σύνθεση, διοίκηση, λειτουργία και λύση τους διέπονται από τις διατάξεις του ν.4513/2018 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ν.1667/1986 για τους αστικούς συνεταιρισμούς (άρ. 1 παρ.2 ν.4513/2018). Με στόχο την ενδυνάμωση του ρόλου των πολιτών και των τοπικών φορέων στον ενεργειακό τομέα, ορίζεται (άρ. 2 παρ.1 ν.4513/2018) ότι δικαίωμα συμμετοχής σε Ε.Κοιν. έχουν φυσικά πρόσωπα, ν.π.δ.δ., ν.π.ι.δ., ο.τ.α. α΄ βαθμού της ίδιας Περιφέρειας εντός της οποίας βρίσκεται η έδρα της, καθώς και ο.τ.α. β΄ βαθμού της έδρας της Ε.Κοιν. Στο νόμο ορίζεται ο ελάχιστος αριθμός μελών της Ε.Κοιν. και επιπλέον, προκειμένου αυτή να έχει τοπικό χαρακτήρα, ορίζεται ότι απαιτείται τουλάχιστον το 50% συν ένα των μελών της να σχετίζονται με τον τόπο στον οποίο βρίσκεται η έδρα της, συγκεκριμένα δε τα φυσικά πρόσωπα-μέλη πρέπει να έχουν πλήρη ή ψιλή κυριότητα ή επικαρπία σε ακίνητο που βρίσκεται εντός της Περιφέρειας της έδρας της ή να είναι δημότες δήμου της Περιφέρειας αυτής, ενώ τα νομικά πρόσωπα-μέλη πρέπει να έχουν την έδρα τους εντός της Περιφέρειας της έδρας της Ε.Κοιν. (άρ. 2 παρ.2 και 3 του ν.4513/2018). Το αντικείμενο των Ε.Κοιν. ορίζεται κατά τρόπο περιοριστικό στο άρθρο 4 του ν.4513/2018 και περιλαμβάνει την υποχρεωτική άσκηση τουλάχιστον μιας από τις δραστηριότητες που προβλέπονται στην παρ.1 του εν λόγω άρθρου, ενώ σύμφωνα με την επόμενη παρ.2 δίδεται η δυνατότητα ασκήσεως και άλλων περαιτέρω δραστηριοτήτων. Στις Ε.Κοιν. δίδεται η δυνατότητα να συμμετέχουν στην τοπική παραγωγή, διανομή, προμήθεια, αποθήκευση ή από κοινού χρήση ενέργειας εντός ενός γεωγραφικά περιορισμένου κοινοτικού δικτύου. Εκτός από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο νόμο, οι Ε.Κοιν. δεν επιτρέπεται να ασκούν άλλες. Σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ.3 του ν.4513/2018, από την καταχώριση του καταστατικού της στο Μητρώο η Ε.Κοιν. αποκτά νομική προσωπικότητα, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.7 του ν.1667/1986, που έχει εφαρμογή και για τις Ε.Κοιν., από την καταχώριση αυτή αποκτά και εμπορική ιδιότητα, πρόκειται δηλ. για εμπορική εταιρεία. Το καταστατικό, μεταξύ άλλων, καθορίζει τον σκοπό και τις δραστηριότητες της Ε.Κοιν., την έκταση της ευθύνης των μελών της και τον τρόπο διάθεσης των πλεονασμάτων χρήσης (άρ.5 ν.4513/2018). Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 6 του ν.4513/2018, τα πλεονάσματα εκάστης χρήσης της Ε.Κοιν. κατά κανόνα δεν διανέμονται στα μέλη, αλλά παραμένουν στην Ε.Κοιν. υπό μορφή αποθεματικών και διατίθενται για τους σκοπούς της με απόφαση της γενικής συνέλευσης. Κατ’ εξαίρεση, οι Ε.Κοιν.στις οποίες συμμετέχουν τουλάχιστον 15 μέλη, ή 10 μέλη προκειμένου για Ε.Κοιν. με έδρα σε νησιωτικό δήμο με πληθυσμό κάτω από 3.100 κατοίκους και το 50% συν ένα εξ αυτών είναι φυσικά πρόσωπα, μπορούν, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό, να διανέμουν στα μέλη τους τα πλεονάσματα της χρήσης μετά την αφαίρεση του 10% που προβλέπεται για τον σχηματισμό τακτικού αποθεματικού. Τέλος, με την διάταξη της παρ.13 του άρθρου 11 του ν.4513/2018, που προστέθηκε με το άρθρο όγδοο του ν.4618/2019, ορίσθηκε ότι η ιδιότητα του μέλους ενεργειακής κοινότητας δεν καθιστά υποχρεωτική την ασφάλιση στον ΕΦΚΑ. Στην αιτιολογική έκθεση του άρθρου αυτού αναφέρονται τα εξής: «Οι ενεργειακές κοινότητες, ως αστικοί συνεταιρισμοί αποκλειστικού σκοπού, αποτελούν ιδιαίτερες εταιρικές μορφές, μη ανήκουσες στις προσωπικές ή στις κεφαλαιουχικές εμπορικές εταιρείες. Βασικός τους σκοπός είναι βάσει του ν.4513/2018 η προώθηση της κοινωνικής και αλληλέγγυας οικονομίας … και η καινοτομία στον ενεργειακό τομέα, … . Κατά συνέπεια, η υπαγωγή των μελών των ενεργειακών κοινοτήτων στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΕΦΚΑ δεν κρίνεται σκόπιμη, καθώς οι ενεργειακές κοινότητες διαφοροποιούνται από τα συνήθη εταιρικά σχήματα που έχουν ως κύρια επιδίωξή τους το επιχειρηματικό κέρδος. Με την προτεινόμενη ρύθμιση, προς κάλυψη του προκύψαντος κενού δικαίου, θεσμοθετείται ρητά η απαλλαγή των μελών των ενεργειακών κοινοτήτων από την υποχρεωτική ασφάλιση του ΕΦΚΑ, προκειμένου να ενδυναμωθεί ο νέος αυτός θεσμός και να προωθηθεί δια μέσω αυτού η μετάβαση της χώρας σε πράσινη ενέργεια με την ενεργό συμμετοχή των πολιτών και τοπικών επιχειρήσεων και αρχών».
Υπό τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας ιδίως υπόψη ότι: α) βασικές αρχές που διέπουν την λειτουργία των Ε.Κοιν. είναι η διάχυση του οφέλους στα μέλη τους και στις τοπικές κοινωνίες και η μετρίαση της ενεργειακής ένδειας, β) απαγορεύεται (κατά κανόνα) η διανομή στα μέλη των πλεονασμάτων χρήσης, τα οποία διατηρούνται στην κυριότητα του νομικού προσώπου υπό μορφή αποθεματικών και διατίθενται για τους σκοπούς του με απόφαση της γενικής συνέλευσης, γεγονός που σημαίνει ότι ο κανόνας του επιτρεπτού της κερδοσκοπίας, ο οποίος ισχύει στους γενικούς αστικούς συνεταιρισμούς, δεν ισχύει κατ’ αρχάς στις Ε.Κοιν, γ) οι Ε.Κοιν. δεν έχουν ως κύρια επιδίωξή τους το επιχειρηματικό κέρδος και αποτελούν ιδιαίτερες εταιρικές μορφές που δεν ανήκουν στις προσωπικές ή στις κεφαλαιουχικές εμπορικές εταιρείες, ρητή δε αναγνώριση του χαρακτήρα τους αυτού ανευρίσκεται στην αιτιολογική έκθεση του άρθρου όγδοου του ν.4618/2019, και δ) ο ν.4513/2018 επιδιώκει την εξασφάλιση υψηλού ποσοστού συμμετοχής της τοπικής κοινωνίας στις Ε.Κοιν., προκύπτει το συμπέρασμα ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 32 παρ.2 του Υπαλληλικού Κώδικα απαγόρευση συμμετοχής υπαλλήλων που διέπονται από τις διατάξεις του κώδικα αυτού σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία δεν καταλαμβάνει την συμμετοχή αυτών σε ενεργειακές κοινότητες, είτε ως απλών μελών είτε ως μελών της διοίκησης. Ήδη, μετά την έκδοση των Οδηγιών (ΕΕ) 2018/2001 και 2019/944, το παραπάνω συμπέρασμα ενισχύεται από την υποχρέωση ερμηνείας του εθνικού δικαίου σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο ακόμα και πριν από την πάροδο της προθεσμίας προσαρμογής της εθνικής νομοθεσίας στις απαιτήσεις των Οδηγιών αυτών, από τις οποίες προκύπτει η υποχρέωση των κρατών μελών να διασφαλίζουν την συμμετοχή στις Ενεργειακές Κοινότητες όλων των καταναλωτών, μεταξύ των οποίων και οι δημόσιοι υπάλληλοι».
