Σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 32 του ν. 3528/07, (Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. – Υ.Κ.), ορίζεται ότι «1. Ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων. 2. Απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού με την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του παρόντος. ». Ως εκ τούτου, δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας και απαγορεύεται σε αυτόν να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία (προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία) ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανωνύμου εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας.
Ειδικότερα τονίζεται ότι ενόψει της κερδοσκοπικής επιδίωξης οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας και της συνακόλουθης ανάπτυξης εμπορικών συναλλαγών, οι οποίες συνδέονται με την εμπορική ιδιότητα που ρητά απαγορεύεται στους δημοσίους υπαλλήλους, η κατά το νόμο απαγόρευση συμμετοχής του υπαλλήλου σε εταιρείες είναι γενική και σχεδόν απόλυτη. Αφορά δηλαδή όλους τους τύπους των εταιρειών, οι οποίες υφίστανται σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, αναλυτικότερα η απαγόρευση αφορά «οποιαδήποτε» εμπορική εταιρεία, και συνεπώς όχι άλλη εταιρεία, όπως είναι η αμιγώς αστική εταιρεία (άρθρα 741 επ. ΑΚ), όλους τους τύπους των εταιρειών, την προσωπική (ΟΕ, ΕΕ και Αφανή), την κεφαλαιουχική (ΕΠΕ), την κοινοπραξία εταιρειών. Η ανωτέρω απαγόρευση αφορά επίσης και τη συμμετοχή ως ετερόρρυθμου εταίρου, ως απλού χρηματοδότη σε ΕΕ, καθότι ενδέχεται το εν λόγω πρόσωπο να μεταπέσει στο καθεστώς της ευθύνης των ομορρύθμων εταίρων και συνεπώς να υπόκειται αλληλεγγύως σε όλες τις υποχρεώσεις που καταλαμβάνουν αυτούς. Η απαγόρευση αφορά, προσέτι, την ιδιότητα του διευθύνοντος ή εντεταλμένου συμβούλου σε ΑΕ και την ιδιότητα του διαχειριστή «οποιασδήποτε» εμπορικής εταιρείας.
Συνεπώς, σύμφωνα με τα ανωτέρω δεν νομιμοποιείται δημόσιος υπάλληλος να συμμετέχει με την ιδιότητα του μετόχου στη δημιουργία Ο.Ε., με δεδομένο ότι αυτή αποτελεί προσωπική εμπορική εταιρεία. Όσον αφορά τέλος τη δυνατότητα συμμετοχής σε ανώνυμη εταιρεία ισχύουν τα παρακάτω:
Σύμφωνα με το άρθρο 32 του ν.3528/2007, μπορεί ο υπάλληλος, μετά από άδεια, να μετέχει στη διοίκηση ανωνύμου εταιρείας, χωρίς όμως να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος αυτής. Ως «διοίκηση» νοείται το Δ.Σ. και όχι η διεύθυνση-διαχείριση, διότι αυτή εμπίπτει στην πλήρη απαγόρευση (= «με την επιφύλαξη…» του προηγούμενου εδαφίου α΄ της παρ. 2). Η σχετική άδεια χορηγείται και συνεπώς ανακαλείται, όπως ορίζει το άρθρο 31 παρ. 1 και 2 του Υ.Κ.. Επομένως στα ως άνω εξαίρεση αποτελεί η συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικών συνεταιρισμών κατόπιν αδείας.
Αξίζει να σημειωθεί ότι απαγορεύεται η απόκτηση από υπάλληλο, σύζυγό του ή ανήλικα τέκνα τους, μετοχών ανωνύμων εταιρειών που υπάγονται στον ειδικό έλεγχο της υπηρεσίας του σύμφωνα με το άρθρο 32 παράγραφος 3 του ν. 3528/07, (Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. – Υ.Κ.) ορίζει ότι «3. Απαγορεύεται η απόκτηση από υπάλληλο, σύζυγό του ή ανήλικα τέκνα τους μετοχών ανωνύμων εταιρειών που υπάγονται στον ειδικό έλεγχο της υπηρεσίας του. Ο υπάλληλος που κατά το διορισμό ο ίδιος ή σύζυγος του ή ανήλικα τέκνα του κατέχουν μετοχές ανωνύμων εταιρειών οι οποίες εμπίπτουν στην απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου ή τις αποκτά κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας του, λόγω κληρονομιάς, υποχρεούται να υποβάλει σχετική δήλωση στην υπηρεσία του και εντός ενός έτους είτε να τις μεταβιβάσει είτε να ζητήσει τη μετακίνησή του σε άλλη αρχή της υπηρεσίας του ή τη μετάταξη του σε άλλη δημόσια υπηρεσία ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Η μετακίνηση ή μετάταξη είναι υποχρεωτική για την υπηρεσία του και διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 66 και 74 του παρόντος. Κατά το διάστημα που μεσολαβεί μέχρι τη μεταβίβαση των μετοχών ή την ολοκλήρωση της μετάταξης του, ο υπάλληλος εμπίπτει στο κώλυμα συμφέροντος του άρθρου 36 του παρόντος.».
Tέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 5 του άρθρου 32 του ν. 3528/07, (Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. – Υ.Κ.) ορίζεται ότι «5. Επιτρέπεται η συμμετοχή υπαλλήλων με την υπηρεσιακή τους ιδιότητα σε συνεταιρισμούς ή στη διοίκηση ανωνύμων εταιρειών ή εταιρειών περιορισμένης ευθύνης, οι οποίες ελέγχονται από το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τους Ο.Τ.Α. και τις δημόσιες επιχειρήσεις, όταν τούτο προβλέπεται από ειδικές διατάξεις.». H ανωτέρω παράγραφος καθιερώνει ειδική εξαίρεση από την απαγόρευση της συμμετοχής στη διοίκηση ΑΕ ή ΕΠΕ «με την υπηρεσιακή» ιδιότητα των υπαλλήλων, δηλαδή ενόψει προστασίας του δημοσίου συμφέροντος. Οι συγκεκριμένες εταιρείες πρέπει να «ελέγχονται» από το Δημόσιο, ΝΠΔΔ, Ο.Τ.Α. και Δημόσιες Επιχειρήσεις, δηλ. να υπάγονται στο «δημόσιο τομέα».
