Δικηγορικό Γραφείο
Ακύρωση διαταγής πληρωμής από αλληλόχρεους τραπεζικούς λογαριασμούς

Ακύρωση διαταγής πληρωμής - Μη υποχρεωτική έγγραφη προαπόδειξη εκ μέρους της δανείστριας Τράπεζας των χρεώσεων του αλληλόχρεου λογαριασμού

Από κανένα αποδεικτικό μέσο, ούτε όμως και από την αίτηση της καθ΄ης Τράπεζας προς έκδοση της ανακοπτομένης διαταγής πληρωμής δεν προέκυψε ότι οι ανακόπτοντες – εντολείς μας προέβησαν σε αναγνώριση χρεωστικού υπολοίπου δύο (εκ των τριών επίδικων) αλληλόχρεων λογαριασμών συνολικού ύψους 170.418,81 ευρώ, ήτοι 96.138,09 ευρώ και 74.280,72 ευρώ, αντιστοίχως. Ειδικότερα, προκύπτει ότι εις εκ των ανωτέρω δύο λογαριασμών έκλεισε με υπόλοιπο 60.400,27 ευρώ το έτος 2009, χωρίς να αναγράφονται οι, πριν από την ημερομηνία κλεισίματός του, αναλυτικές χρεοπιστώσεις, αναγόμενες έως την ημέρα σύναψης της σχετικής σύμβασης το έτος 2006. Επιπλέον, προσκομίστηκε από την καθ΄ης Τράπεζα ένα αντίγραφο, από 1-1-2008 έως 31-12-2010, χωρίς να εμφαίνεται το αρχικό υπόλοιπο της 1-1-2008 ούτε όμως και το υπόλοιπο της 31-12-2010. Επιπλέον, όσον αφορά τον έτερο λογαριασμό, οι χρεοπιστώσεις αρχίζουν από το έτος 2010 με πρώτη χρεωστική πράξη, εκταμίευση ποσού 53.337,39 ευρώ, το οποίο στις 31-12-2010 είχε ανέλθει στο ποσό των 54.233,98 ευρώ. Το ποσό αυτό λογιστικοποιήθηκε και έκτοτε χρεώνονταν εκ μέρους της καθ΄ης τράπεζας τόκοι υπερημερίας και εισφορές, που λογίζονταν ως μη λογιστικοποιημένο ποσό, το οποίο αυξανόταν ανά τρίμηνο, ενώ το λογιστικοποιημένο ποσό των 54.233,98 ευρώ παρέμενε σταθερό, με αποτέλεσμα κατά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού, το έτος 2013, το οφειλόμενο ποσό των 74.280,72 ευρώ να αναλύεται σε α) σε 54.233,98 ευρώ λογιστικοποιημένο ποσό και 20.046,74 ευρώ μη λογιστικοποιημένο ποσό. Παρ’ όλα αυτά, από τα προσκομιζόμενα αποσπάσματα της καθ΄ης δεν αποδείχθηκε η πορεία του εν λόγω λογαριασμού για το προηγούμενο (προ της ενάρξεως των ανωτέρω χρεοπιστώσεων) χρονικό διάστημα. Από τα ως άνω αποδειχθέντα προκύπτει ότι ο ισχυρισμός των ανακοπτόντων πρέπει αναφορικά με τα ποσά 96.138,09 ευρώ και 74.280,72 ευρώ, να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος, καθόσον δεν προέκυψαν με σαφήνεια οι χρεοπιστώσεις που ξεκίνησαν από τη σύναψη της σύμβασης και εντεύθεν, με αποτέλεσμα να μην μπορεί το Δικαστήριο να εξάγει ασφαλές συμπέρασμα ότι το ποσό της οφειλής των ανακοπτόντων ανέρχεται σε 171.279,81 ευρώ.

Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης:

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Αριθμός Απόφασης
2426/2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
(Τακτική Διαδικασία)

Συγκροτήθηκε από τη Δικαστή ……….. Πρωτοδίκη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Πρωτοδικείου Πειραιώς και από τη Γραμματέα ………….
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις …….2019 για δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των ανακοπτόντων: 1) ……… 2) ………, κατοίκων αμφοτέρων Σπετσών, οι οποίοι παραστάθηκαν δια του πληρεξούσιου δικηγόρου τους Ελευθερίου Κιούκη (ΔΣΑ 26261).

Της καθ΄ης η ανακοπή: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «…….. ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «…….. BANK» που έχει έδρα της στην Αθήνα (οδός …………. αρ. ….) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Οι ανακόπτοντες ζητούν να γίνει δεκτή η από ……..2014 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ………./2014 ανακοπή, η οποία προσδιορίσθηκε αρχικά για τη δικάσιμο της ……….2016, οπότε αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ο πληρεξούσιος δικηγόρος των ανακοπτόντων ανέπτυξε προφορικά τους ισχυρισμούς του και ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις που κατέθεσε.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρο 271 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ, όπως αυτές ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους από τα άρθρα 23 και 29 του Ν. 3994/2011 αντίστοιχα, προκύπτει ότι ο εναγόμενος δεν εμφανιστεί στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της αγωγής, το Δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν η αγωγή με κλήση για τη συζήτηση επιδόθηκαν σε αυτόν νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε αρνητική περίπτωση, κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση, διαφορετικά συζητεί την υπόθεση ερήμην του εναγομένου. Από την υπ’ αριθ. ……../2014 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών ………. που προσκομίζουν με επίκληση οι ανακόπτοντες αποδεικνύεται ότι, με την επιμέλεια των ανακοπτόντων, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης ανακοπής με πράξη ορισμού δικασίμου και με κλήση προς συζήτηση επιδόθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα στην καθ΄ης η ανακοπή για τη δημόσια συνεδρίαση του Δικαστηρίου αυτού στις ………2016. Η συζήτηση της υπόθεσης κατά την παραπάνω δικάσιμο αναβλήθηκε για τη συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, με αποτέλεσμα να μη χρειάζεται κλήση των διαδίκων για τη δικάσιμο που ορίσθηκε, εφόσον η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων κατ’ άρθρο 226 παρ. 4 εδ. β΄ ΚΠολΔ. Ωστόσο, η καθ΄ης η ανακοπή δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο κατά την τελευταία δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από το πινάκιο στη σειρά της. Πρέπει, συνεπώς, να δικασθεί ερήμην.

Με την κρινόμενη ανακοπή οι ανακόπτοντες ζητούν για τους λόγους που αναφέρουν, να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. 1121/2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του παρόντος Δικαστηρίου, η οποία εκδόθηκε βάσει δανειακής σύμβασης μεταξύ των διαδίκων, καθώς και να καταδικασθεί η καθ΄ης η ανακοπή στα δικαστικά έξοδα. Πρόκειται για ανακοπή των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ. 2 ΚΠολΔ και δικάζεται με την τακτική διαδικασία με τις αποκλίσεις των διατάξεων των άρθρων 643, 649 και 650 και 591 παρ. 1 περ. α΄ ΚΠολΔ (άρθρο 632 παρ. 2 ΚΠολΔ). Έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα κατ’ άρθρο 632 παρ. 1 εδ. α΄, καθόσον η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής επιδόθηκε από την καθ΄ης στους ανακόπτοντες την …..2014 (βλ. τις από ……..2014 επισημειώσεις της αρμόδιας δικαστικής επιμελήτριας επί των αντιγράφων της ένδικης διαταγής πληρωμής μετά της από ……..2014 επιταγής προς πληρωμή, που προσκομίζουν με επίκληση οι ανακόπτοντες), το δε δικόγραφο της κρινόμενης ανακοπής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Πειραιώς την …….2014 και επιδόθηκε στην καθ΄ης την ……..2014 (βλ. την υπ’ αριθ. ………/2014 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών …….). Επομένως, πρέπει η υπό κρίση ανακοπή να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623, 624, 626 παρ. 2 και 3 στοιχ. γ΄, 630 στοιχ. γ΄ και 631 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η διαταγή πληρωμής, η οποία αποτελεί μόνον εκτελεστό τίτλο και δεν τυγχάνει δικαστική απόφαση, ώστε να έχει ανάγκη πλήρους αιτιολογικού, αρκεί πλην άλλων στοιχείων, να εμπεριέχει απλώς την αιτία της πληρωμής. Επί διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε βάσει του οριστικού καταλοίπου από σύμβαση αλληλόχρεου ή ανοικτού λογαριασμού ή σύμβαση έκδοσης πιστωτικού δελτίου ή άλλη δανειακή σύμβαση, που καταρτίστηκε με τράπεζα, αρκεί να αναφέρεται συνοπτικά ότι το διατασσόμενο χρηματικό ποσό τυγχάνει το χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος του οφειλέτη. Αντίστοιχα, στην αίτηση για την έκδοση της διαταγής πληρωμής αρκεί να αναφέρεται η σύμβαση μεταξύ των διαδίκων, η συμφωνία περί αναγωγής του αποσπάσματος των βιβλίων της τράπεζας σε έγγραφο απόδειξης της απαίτησης και του ύψους αυτής, το οριστικό κλείσιμο ή η καταγγελία της σύμβασης, το ύψος του οριστικού καταλοίπου, καθώς και το απόσπασμα κίνησης του λογαριασμού, δίχως να είναι ανάγκη να εμπεριέχονται στο περιεχόμενο της αίτησης τα επιμέρους κονδύλια χρεοπιστώσεων του λογαριασμού κίνησης, εφόσον αυτά εκτίθενται στο συνημμένο στην αίτηση αντίγραφο ή απόσπασμα του λογαριασμού (βλ. ΑΠ 370/2012 ΧρΙΔ 2012.609).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση ανακοπής τους, όπως το περιεχόμενο αυτού ορθά εκτιμάται από το Δικαστήριο, οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής δεν έχει εκδοθεί νόμιμα, διότι η σχετική αίτηση της αντιδίκου τους πάσχει από αοριστία για το λόγο ότι δεν παρατίθενται σε αυτήν αναλυτικά τα επιμέρους κονδύλια του λογαριασμού. Σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην αμέσως ως άνω νομική σκέψη, ο λόγος αυτός της ανακοπής είναι νόμω αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, καθόσον για το ορισμένο της αίτησης για την έκδοση διαταγής πληρωμής βάσει δανειακής σύμβασης ουδόλως απαιτείται η ενσωμάτωση σε αυτήν των αποσπασμάτων με την κίνηση του τηρηθέντος στα πλαίσια της σύμβαση λογαριασμού, η οποία προκύπτει από τα επικαλούμενα στην αίτηση και επισυναπτόμενα σε αυτήν έγγραφα, οι δε ανακόπτοντες δεν επικαλούνται ότι η από ……..2014 δεν αναφέρει τη σύμβαση μεταξύ των διαδίκων, τη συμφωνία περί αναγωγής του αποσπάσματος των βιβλίων της τράπεζας σε έγγραφο απόδειξης της απαίτησης και του ύψους αυτής, το οριστικό κλείσιμο ή την καταγγελία της σύμβασης, το ύψος του οριστικού καταλοίπου, καθώς και το απόσπασμα κίνησης του λογαριασμού που τηρήθηκε σχετικά, ώστε η αίτηση να πάσχει αοριστίας.

Σε μια σύμβαση παροχής πίστωσης από Τράπεζα με ανοιχτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό μπορεί να περιλαμβάνεται ειδική συμφωνία ότι η οφειλή του πιστούχου προς την πιστώτρια Τράπεζα που θα προκύψει όταν κλείσει ο λογαριασμός θα αποδεικνύεται και από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της τελευταίας, το οποίο θα εμφανίζει την κίνηση των αμοιβαίων χρεοπιστώσεων και το τελικό κατάλοιπο. Η δικονομική αυτή σύμβαση είναι έγκυρη, διότι δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη (ΑΠ 370/2012 ο.π., ΕφΠειρ 619/2009 ΔΕΕ 2011.72, ΕφΘεσ 780/2009 ΔΕΕ 2010.332). Μπορεί λοιπόν να αποτελέσει περιεχόμενο γενικού όρου συναλλαγών (Γ.Ο.Σ.) κατά την έννοια του άρθρου 2 Ν. 2251/1994 μονομερώς προδιατυπωμένου από την Τράπεζα στη σύμβαση, αφού δεν επηρεάζει το βάρος απόδειξης ούτε αποκλείει ή περιορίζει υπέρμετρα τη δυνατότητα του πιστούχου καταναλωτή για απόδειξη. Με βάση λοιπόν τη συμφωνία αυτή τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας που διαφορετικά δεν θα είχαν αποδεικτική δύναμη, αποτελούν prima facie αποδεικτικό μέσο (έγγραφο), με βάση το οποίο μπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωμής (άρθρα 623 και 624 ΚΠολΔ). Εάν όμως η ανωτέρω συμφωνία συνοδεύεται και από τον επιπρόσθετο όρο ότι ο πιστούχος δεν δικαιούται να αμφισβητήσει το περιεχόμενο των αποσπασμάτων, το σκέλος αυτό της συμφωνίας είναι σε κάθε περίπτωση άκυρο. Αν μεν αποτέλεσε αντικείμενο ειδικής διαπραγματεύσεως μεταξύ των μερών, είναι άκυρο κατά το άρθρο 372 ΑΚ, διότι ενέχει υπέρμετρη δέσμευση της βουλήσεως και συνεπώς προσκρούει στη δημόσια τάξη [ΑΠ 316/1990 ΝοΒ 39 (1991) σελ. 555]. Αν δε είναι διατυπωμένος ως γενικός όρος συναλλαγών, είναι άκυρος ως καταχρηστικός σύμφωνα με τα άρθρα 2 παρ. 6 και 7 παρ. 2 περ. κζ΄ Ν. 2251/1994, διότι περιορίζει υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα του καταναλωτή πιστούχου (ΕφΘεσ 899/1998 Αρμ 2001 σελ. 383 σχόλια Στ. Νακοπούλου). Συνεπώς, ο πιστούχος έχει δικαίωμα να αμφισβητήσει τα ειδικότερα κονδύλια που περιέχονται στα αποσπάσματα, πράγμα που μπορεί να γίνει με ανακοπή κατά το άρθρο 632 ΚΠολΔ, όταν εκδόθηκε διαταγή πληρωμής.

Εν προκειμένω, οι ανακόπτοντες με τον ίδιο ως άνω πρώτο λόγο της ανακοπής τους ισχυρίζονται ότι πρέπει να ακυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, γιατί η καθ΄ης, προς απόδειξη της απαίτησής της σε βάρος των ανακοπτόντων, προσκόμισε τα αποσπάσματα των εμπορικών της βιβλίων, επικαλούμενη όρο της συμβάσεως πίστωσης (…), σύμφωνα με τον οποίο το απόσπασμα από τα βιβλία της Τράπεζας που αυτή θα εξάγει και που εμφαίνει την κίνηση του λογαριασμού θα αποτελεί πλήρη απόδειξη του καταλοίπου. Ισχυρίζονται λοιπόν ότι ο όρος αυτός περιέχεται μεν στο κείμενο της συμβάσεως πιστώσεως ως γενικός όρος συναλλαγών κατά την έννοια του άρθρου 2 Ν. 2251/1994, διότι ήταν προδιατυπωμένος από την Τράπεζα για απροσδιόριστο αριθμό παρόμοιων μελλοντικών συμβάσεων και δεν αποτέλεσε αντικείμενο των μεταξύ τους διαπραγματεύσεων, πλην όμως είναι καταχρηστικός και συνεπώς άκυρος, διότι περιορίζει υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα τους ως καταναλωτών και αναστρέφει το βάρος απόδειξης σε βάρος τους. Σύμφωνα όμως και με την προαναφερθείσα αιτιολογία, ο λόγος αυτός της ανακοπής πρέπει να απορριφθεί, κατά το σκέλος αυτό, ως μη νόμιμος, διότι ο επίμαχος όρος προσέδωσε στα προσαχθέντα αποσπάσματα αποδεικτική δύναμη. Τα αποσπάσματα αυτά, αν και από τις διατάξεις των άρθρων 444 παρ. 1 και 448 παρ. 1 ΚΠολΔ δεν προβλέπονται ως νόμιμα αποδεικτικά μέσα, έχουν εν προκειμένω αποδεικτική δύναμη βάσει συμβατικής ρήτρας των μερών. Αποτελούν δηλαδή, prima facie αποδεικτικό μέσο (έγγραφο) με βάση το οποίο μπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωμής (άρθρα 623 και 624 ΚΠολΔ). Πράγματι με τον ….. όρο της ένδικης συμβάσεως καθορίσθηκε ότι: α) απόσπασμα από τα βιβλία της Τράπεζας που αυτή θα εξάγει και εμφαίνει την κίνηση του λογαριασμού θα αποτελεί πλήρη απόδειξη του καταλοίπου, β) ο πιστούχος δεν θα έχει δικαίωμα αμφισβητήσεως. Όπως ήδη σημειώθηκε, η ρήτρα αυτή κατά το πρώτο σκέλος της που περιέχει δικονομική σύμβαση είναι έγκυρη, διότι δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη, δεδομένου ότι δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, αφού η απόδειξη της οφειλής συντελείται από την πιστώτρια τράπεζα, η οποία εκπληρώνει το σχετικό δικονομικό βάρος (πρβλ άρθρο 338 παρ. 1 του ΚΠολΔ) με τη χρήση και προσκομιδή ως αποδεικτικού μέσου του αποσπάσματος των εμπορικών βιβλίων της, το οποίο (απόσπασμα) αντλεί την αποδεικτική του δύναμη από τον ως άνω ΓΟΣ. Ο επιπρόσθετος όμως όρος ότι ο πιστούχος δεν θα δικαιούται να αμφισβητήσει το περιεχόμενο των αποσπασμάτων είναι κατ’ αρχήν άκυρος ως καταχρηστικός, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 και 7 περ. κζ΄ Ν. 2251/1994, διότι περιορίζει υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα του καταναλωτή πιστούχου. Παρ’ όλα αυτά, το κύρος της διαταγής πληρωμής δεν πλήττεται από το λόγο και μόνο ακυρότητας τυχόν επιμέρους όρων της σύμβασης, αλλά μόνο εφόσον η ύπαρξη των όρων αυτών συνετέλεσε κατά τρόπο ουσιώδη στην έκδοση της διαταγής πληρωμής, περιάγοντας τον μεν ανακόπτοντα σε δυσμενή θέση, τον δε καθ΄ου η ανακοπή σε προνομιακή, στην οποία δε θα είχε περιέλθει, αν δεν υπήρχαν οι όροι αυτοί στη σύμβαση, απορριπτομένου ως μη νόμιμου του υπό κρίση λόγου ανακοπής και ως προς το δεύτερο σκέλος του προαναφερόμενου όρου της σύμβασης (ΑΠ 15/2007 ΧρΙΔ 2007.426, ΠΠρΑθ 2235/2003 ΝοΒ 2004.426, ΜΠρΤρικ 137/2003 ΕπισκΕμπΔ 2003.269, Δέλλιος ο.π. σελ. 43 στον αρ. περ. 45).

Περαιτέρω, με τον ίδιο ως άνω λόγο της κρινόμενης ανακοπής, οι ανακόπτοντες πιστούχοι αμφισβητούν επί της ουσίας τα ειδικότερα κονδύλια που περιέχονται στα ένδικα αποσπάσματα, ισχυριζόμενοι ότι από τα έγγραφα, τα οποία προσκομίστηκαν από την αντίδικό τους προς υποστήριξη του αιτήματός της για την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής δεν αποδεικνύεται η κίνηση της πίστωσης από την ημερομηνία χορήγησης της πίστωσης και μέχρι την ……….2013. Ο λόγος αυτός της ανακοπής παραδεκτά προτείνεται και είναι νόμιμος (άρθρο 361 ΑΚ) και επομένως θα πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα.

Από τα νομίμως προσκομιζόμενα μετ’ επικλήσεως έγγραφα αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά γεγονότα: Επί της από ………2014 αίτησης της καθ΄ης ενώπιον του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. 1121/2014 διαταγή πληρωμής, με την οποία οι ανακόπτοντες επιτάσσονται να καταβάλουν σε αυτή το ποσό των 171.279,81 ευρώ πλέον τόκων από ……..2013 μέχρις εξοφλήσεως, πλέον της δικαστικής δαπάνης, για απαίτηση της καθ΄ης προερχόμενη από την υπ’ αριθ. ………./2006 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, μετά των από …..2007 και …….2008 τεσσάρων πρόσθετων αυτής πράξεων, οι οποίες καταρτίστηκαν από την καθ΄ης και τον πρώτο ανακόπτοντα-πιστούχο. Περαιτέρω, με την από ……2007 πρόσθετη πράξη σύμβασης εγγυήσεως συμβλήθηκε εγγράφως η δεύτερη ανακόπτουσα ως εγγυήτρια του πιστούχου, ευθυνόμενη ως αυτοφειλέτρια. Με τον όρο ….. της δανειακής σύμβασης συμφωνήθηκε ότι «τα αντίγραφα ή τα αποσπάσματα από τα βιβλία της τράπεζας που εμφανίζουν την κίνηση του ή των λογαριασμών της πίστωσης από την έναρξή τους ή από την τελευταία αναγνώριση του πιστούχου που εκδίδει εξουσιοδοτημένο προς τούτο όργανο της τράπεζας, αποτελούν πλήρη απόδειξη των απαιτήσεων της τράπεζας, εξαγόμενα είτε ως φωτοαντίγραφα είτε αναπαραγόμενα με την ηλεκτρονική (μηχανογραφική) μέθοδο κατ’ αποτύπωση των στοιχείων (δεδομένων) του ηλεκτρονικού υπολογιστή της τράπεζας είτε με οποιοδήποτε άλλο καθιερωμένο από την τράπεζα ή την τραπεζική πρακτική για τις συναλλαγές της τρόπο. Ότι ο πιστούχος και ο εγγυητής αναγνωρίζουν ρητά ότι τα κατά τον τρόπο αυτό εκδιδόμενα αντίγραφα ή αποσπάσματα του λογαριασμού, αποτελούν πλήρη απόδειξη των κατ’ αυτών απαιτήσεων της τράπεζας, παραιτούμενοι από κάθε δικαίωμα αμφισβητήσεώς τους». Ο πρώτος ανακόπτων-πιστούχος έκανε χρήση της παραπάνω πίστωσης και τηρήθηκαν προς εξυπηρέτησης αυτής α) ο με αρ. …………. λογαριασμός, ο οποίος έκλεισε οριστικά στις ………2009 με χρωστικό υπόλοιπο 60.400,27 ευρώ, ενώ στη συνέχεια εξακολούθησε να τηρείται ως λογαριασμός οριστικής καθυστέρησης, εμφανίζοντας στις ………2013 οφειλόμενο υπόλοιπο 96.138,09 ευρώ, β) ο με αρ. ………. λογαριασμός, ο οποίος έκλεισε οριστικά στις ………2013 με χρεωστικό υπόλοιπο 856,72 ευρώ, ενώ στη συνέχεια εξακολούθησε να τηρείται ως λογαριασμός οριστικής καθυστέρησης, εμφανίζοντας στις ………2013 οφειλόμενο υπόλοιπο 861 ευρώ και γ) ο με αρ. ………. λογαριασμός, ο οποίος έκλεισε οριστικά στις ………2013 με χρεωστικό υπόλοιπο 73.948,72 ευρώ, ενώ στη συνέχεια εξακολούθησε να τηρείται ως λογαριασμός οριστικής καθυστέρησης, εμφανίζοντας στις ………2013 οφειλόμενο υπόλοιπο 74.280,72 ευρώ. Όπως αποδεικνύεται από την επισκόπηση της ως άνω αίτησης της καθ΄ης και της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, η έκδοση της τελευταίας στηρίχθηκε στα προσκομιζόμενα αντίγραφα των ως άνω λογαριασμών, τα οποία έχουν εξαχθεί από τα επίσημα βιβλία της καθ΄ης. Περαιτέρω, δε, από την επισκόπηση των προσκομιζόμενων από τους ανακόπτοντες ως άνω αντιγράφων, προέκυψε ότι τούτα δεν άρχονται από την ημέρα έναρξης της σύμβασης πίστωσης, ήτοι τη …….2006, αλλά από τις ……..2009 ο πρώτος, τις …….2013 ο δεύτερος και τις ……..2010 ο τρίτος λογαριασμός. Επιπλέον, από κανένα αποδεικτικό μέσο ούτε όμως και από την αίτηση της καθ΄ης δεν προέκυψε ότι οι ανακόπτοντες προέβησαν σε αναγνώριση υπολοίπου κατά τις ανωτέρω ημερομηνίες, πλην του δεύτερου ως άνω λογαριασμού με αρ. ……. και χρεωστικό υπόλοιπο 856,72 ευρώ, την αναγνώριση του οποίου οι ίδιοι οι ανακόπτοντες συνομολογούν και αποδέχονται με την υπό κρίση ανακοπή τους ότι έκαναν εγγράφως με την από ……….2008 πρόσθετη πράξη της ένδικης σύμβασης. Ειδικότερα, δε, ως προς τον πρώτο ως άνω λογαριασμό προκύπτει ότι αυτός έκλεισε την ……..2009 με υπόλοιπο 60.400,27 ευρώ, χωρίς να αναγράφονται οι πριν από την ημερομηνία αυτή αναλυτικές χρεοπιστώσεις, αναγόμενες έως την ημέρα σύναψης της σύμβασης το έτος 2006. Επιπλέον, προσκομίστηκε από την καθ΄ης ένα αντίγραφο, από 1-1-2008 έως 31-12-2010, χωρίς να εμφαίνεται το αρχικό υπόλοιπο της 1-1-2008 ούτε όμως και το υπόλοιπο της 31-12-2010. Επιπλέον, όσον αφορά τον τρίτο ως άνω λογαριασμό, οι χρεοπιστώσεις αρχίζουν από τις ……..2010 με πρώτη χρεωστική πράξη εκταμίευση ποσού 53.337,39 ευρώ, το οποίο στις 31-12-2010 είχε ανέλθει στο ποσό των 54.233,98 ευρώ. Το ποσό αυτό λογιστικοποιήθηκε και έκτοτε χρεώνονταν εκ μέρους της καθ΄ης τόκοι υπερημερίας και εισφορές, που λογίζονταν ως μη λογιστικοποιημένο ποσό, το οποίο αυξανόταν ανά τρίμηνο, ενώ το λογιστικοποιημένο ποσό των 54.233,98 ευρώ παρέμενε σταθερό, με αποτέλεσμα κατά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού, στις …..2013, το οφειλόμενο ποσό των 74.280,72 ευρώ να αναλύεται σε α) σε 54.233,98 ευρώ λογιστικοποιημένο ποσό και 20.046,74 ευρώ μη λογιστικοποιημένο ποσό. Παρ’ όλα αυτά από τα προσκομιζόμενα αποσπάσματα της καθ΄ης δεν αποδείχθηκε η πορεία του εν λόγω λογαριασμού για το προηγούμενο της …….2010 χρονικό διάστημα. Από τα ως άνω αποδειχθέντα προκύπτει ότι ο ισχυρισμός των ανακοπτόντων πρέπει να απορριφθεί κατ’ ουσία μόνο για το ποσό των 861 ευρώ, ενώ κατά τα λοιπά, ήτοι για τα ποσά 96.138,09 ευρώ και 74.280,72 ευρώ, πρέπει να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος, καθόσον δεν προέκυψαν με σαφήνεια οι χρεοπιστώσεις που ξεκίνησαν από τη σύναψη της σύμβασης και εντεύθεν με αποτέλεσμα να μην μπορεί το Δικαστήριο να εξάγει ασφαλές συμπέρασμα ότι το ποσό της οφειλής των ανακοπτόντων ανέρχεται σε 171.279,81 ευρώ.

Τέλος, με τον ίδιο ως άνω πρώτο λόγο της ανακοπής, οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι η επίδικη δανειακή σύμβαση, που αποτέλεσε την αιτία για την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, περιέχει άλλον ένα προδιατυπωμένο γενικό όρο συναλλαγών που δεν κατέστη αντικείμενο διαπραγμάτευσης και είναι άκυρος ως καταχρηστικός κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 παρ. 6 και 7 Ν. 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών». Ειδικότερα, με τον όρο …. η καθ΄ης όρισε ότι θα θεωρείται ότι ο πιστούχος προέβη σε αναγνώριση του υπολοίπου του λογαριασμού σε περίπτωση που δεν το αμφισβητήσει εντός προθεσμίας τριάντα ημερών από την ημέρα λήψης του λογαριασμού, γεγονός που συνιστά ουσιώδη διατάραξη της ισορροπίας των υποχρεώσεων και των δικαιωμάτων σε βάρος των ανακοπτόντων, αφού με την πρόβλεψη αυτή αντιστρέφεται το βάρος της απόδειξης και περιορίζονται υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα τους. Ο λόγος όμως αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθόσον η καθ΄ης δεν στήριξε την απαίτησή της σε αναγνώριση υπολοίπου, κατά τα ανωτέρω οριζόμενα στον επίδικο όρο της σύμβασης, αλλά την στήριξε στα επιμέρους κονδύλια των λογαριασμών που τηρήθηκαν στην επίδικη σύμβαση, δεδομένου μάλιστα ότι η τυχόν ακυρότητα του όρου αυτού λόγω καταχρηστικότητας δεν μπορεί να πλήξει το κύρος της διαταγής πληρωμής, καθόσον δεν συνετέλεσε κατά τρόπο ουσιώδη στην έκδοση της διαταγής πληρωμής.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 Ν. 2601/1998, που άρχισε να ισχύει από 15-4-1998, «από την ισχύ του παρόντος νόμου, οι οφειλόμενοι στα πιστωτικά ιδρύματα σε καθυστέρηση τόκοι ανατοκίζονται, εφόσον τούτο συμφωνηθεί, από την πρώτη ημέρα καθυστέρησης. Οι τόκοι που προκύπτουν προστίθενται στο ληξιπρόθεσμο κεφάλαιο ανά εξάμηνο κατ’ ελάχιστο όριο, είτε πρόκειται για συμβάσεις δανείων, είτε για συμβάσεις αλληλόχρεου λογαριασμού. Κατά τα λοιπά εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 112 ΕισΝΑΚ. Εάν δεν υπάρχει συμφωνία ανατοκισμού, ισχύουν οι σχετικές διατάξεις του ΑΚ και του εισαγωγικού νόμου αυτού…». Από τις διατάξεις αυτές σαφώς συνάγεται ότι από τη δημοσίευση του νόμου και εφεξής επήλθε διαφοροποίηση των ισχυόντων επί δανείων και πιστώσεων σε αλληλόχρεο λογαριασμό ως προς τον ανατοκισμό των τόκων που οφείλονται στα πιστωτικά ιδρύματα, για συμβάσεις που καταρτίζονται υπό την ισχύ του νόμου, τόσο ως προς το άρθρο 112 ΕισΝΑΚ όσο και προς τα άρθρα 35, 36, 47, 48, 64-67 του ΝΔ 17.07/13/.08.1923 «περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών», που προβλέπουν περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού ανά τρίμηνο κατ’ ελάχιστο με τοκισμό έκτοτε του προσωρινού υπολοίπου και συνεπώς ανατοκισμό των μέχρι τότε κονδυλίων των τόκων, αλλά και ως προς την απόφαση 289/30.10.1980 της Νομισματικής Επιτροπής (ΦΕΚ Α΄269/1980), που εκδόθηκε κατόπιν εξουσιοδότησης που της παρασχέθηκε με το άρθρο 8 παρ. 6 του Ν. 1083/1980, βάσει της οποίας επιτρεπόταν ο ανατοκισμός σε οποιοδήποτε χρονικό διάστημα, εφόσον τούτο είχε συμφωνηθεί από τους συμβαλλόμενους (βλ. και ΟλΑΠ 8/1998 και 9/1998 ΕλλΔνη 39-72 και ΝοΒ 46.496, αποφάσεις με τις οποίες ανατράπηκε η μέχρι τότε κρατούσα νομολογία, κατά την οποία δεν απαιτείτο τέτοια συμφωνία). Προβλέπεται πλέον ότι οι οφειλόμενοι στα πιστωτικά ιδρύματα συμβατικοί τόκοι ανατοκίζονται από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης κατά τη διάρκεια λειτουργίας του δανείου ή του αλληλόχρεου λογαριασμού, μόνον εφόσον αυτό συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων και μόνον εφόσον εγγράφονται προστίθενται ως κονδύλια στο λογαριασμό κάθε εξαμήνο, κατ’ ελάχιστο όριο. Συνεπώς, συμφωνία που καταρτίστηκε μετά την έναρξη ισχύος του νόμου και προβλέπει τον ανατοκισμό για χρονικό διάστημα μικρότερο του εξαμήνου, αντίκειται στην αναγκαστικού δικαίου προαναφερόμενη διάταξη και ισχύει για τον προβλεπόμενο στο νόμο ανατοκισμό ανά εξάμηνο. Αν δεν υπάρχει δε καθόλου συμφωνία ανατοκισμού, αυτός διέπεται από τις διατάξεις του ΑΚ και του ΕισΝΑΚ (ΑΠ 74/2002 ΕλλΔνη 43.771, ΑΠ 1781/2007, ΕφΑθ 1778/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Με τον δεύτερο λόγο της ανακοπής οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής είναι άκυρη, διότι ελλείπει η απαιτούμενη διαδικαστική προϋπόθεση για την έκδοσή της, αυτή της έγγραφης απόδειξης της απαίτησης και του ποσού της, το οποίο δεν είναι εκκαθαρισμένο, μεταξύ άλλων και για το λόγο ότι στην ένδικη σύμβαση αλληλόχρεου λογαριασμού εμφιλοχώρησε παρανόμως τρίμηνος ανατοκισμός, ενώ έδει να είναι εξάμηνος κατ’ άρθρο 12 του Ν. 2601/1998. Ο λόγος αυτός είναι αόριστος και γι’ αυτό απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού δεν αναφέρεται ειδικότερα: α) εάν ολόκληρο το επιτασσόμενο ποσό αποτελεί προϊόν παράνομου ανατοκισμού, β) ποιο είναι το μέρος που κατά τους ανακόπτοντες είναι το νομίμως επιτασσόμενο ποσό ή γ) ποιο ποσό προέρχεται από παράνομο ανατοκισμό ή παράνομο υπολογισμό τόκων (ΕφΘεσ 1027/2010 Αρμ 2012.577).

Περαιτέρω, οι ανακόπτοντες με τον τρίτο λόγο της ανακοπής ισχυρίζονται ότι η πιστώτρια τράπεζα χρέωσε τον επίδικο αλληλόχρεο λογαριασμό με τόκους παράνομα αυξημένους κατά 1,3889% διότι χρησιμοποίησε ημερολογιακό έτος 360 ημερών, με συνέπεια αφενός ο ως άνω υπολογισμός του τόκου να προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, διότι ο εν λόγω ΓΟΣ δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, έτσι ώστε ο καταναλωτής που διαθέτει τη μέση αντίληψη, κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής, με συνέπεια να μην πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ, με αποτέλεσμα η εκτελούμενη χρηματική απαίτηση να μην είναι εκκαθαρισμένη, καθώς δεν προκύπτει από αυτόν και μόνον τον εκτελεστό τίτλο, το ποσό και το ποιόν της οφειλόμενης παροχής. Εν προκειμένω, οι ανακόπτοντες δεν διευκρινίζουν και δεν υπολογίζουν συγκεκριμένα, μολονότι αναβιβάζουν την εκ του προαναφερομένου λόγου επιβάρυνση της ένδικης πίστωσης με υπερβάλλοντα ποσά σε ποσοστό 1,3889% των ετήσιων τόκων, ποια ποσά παράνομων τόκων προέκυψαν με τον μη σύννομο, κατ’ αυτούς, εκτοκισμό τους, ώστε το Δικαστήριο να έχει τη δυνατότητα ελέγχου τους και σε περίπτωση ουσιαστικής παραδοχής τους, να ακυρώσει την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής κατά το υπερβάλλον ποσό των παράνομων τόκων, αφού είναι πρόδηλο ότι, εξ αντικειμένου, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί το σύνολο της βεβαιωθείσας με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής απαίτησης της καθ΄ης τράπεζας, αλλά μερικότερα κονδύλια αυτης και δη τμήμα μόνο των με αυτή βεβαιωθέντων τόκων επί του καταλοίπου της ένδικης σύμβασης. Στους υπολογισμούς, δε, αυτούς ευχερώς, θα μπορούσαν οι ανακόπτοντες να προβούν, με απλές μαθηματικές πράξεις αφού είναι γνωστό το επιτόκιο της σύμβασης, το ποσοστό του υπερβάλλοντος τόκου, το τοκοφόρο κεφάλαιο και ο χρόνος τοκοφορίας (σχετικά ΕφΘεσ 473/2017, ΕφΑθ 1159/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ως εκ τούτου, ο υπό κρίση λόγος ανακοπής, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας.

Με τον τέταρτο λόγο της ανακοπής οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι ο όρος … της σύμβασης πίστωσης, σύμφωνα με τον οποίο η τράπεζα επιφυλάσσει στον εαυτό της το δικαίωμα του μονομερούς καθορισμού του συμβατικού επιτοκίου ανάλογα με τις συνθήκες της χρηματαγοράς και το κόστος του χρήματος για την τράπεζα, το οποίο (επιτόκιο) θα δημοσιεύεται από την τράπεζα σε δύο τουλάχιστον εφημερίδες του οικονομικού ή πολιτικού τύπου, χωρίς να απαιτείται άλλη ειδική γνωστοποίηση στον πιστούχο, τυγχάνει άκυρος ως παράνομος και καταχρηστικός, πρώτον διότι αντίκειται στο άρθρο 2 παρ. 7 περ. ια΄ του ν. 2251/1994, αφού αφήνει το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπει τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή. Δεύτερον, διότι αντιτίθεται στο άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, καθώς επιφέρει για τους ανωτέρω λόγους διατάραξη της ισορροπίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή, γεγονός που επιφέρει ακυρότητα της όλης σύμβασης και την εντεύθεν ακυρότητα της ερειδόμενης στη σύμβαση αυτή απαίτησης της καθ΄ης, την οποία υποχρεώθηκαν αυτοί να της καταβάλλουν με την υπ’ αριθ. 1121/2014 διαταγή πληρωμής. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, αφού με βάση τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του Ν. 2251/1994, οι οποίες εφαρμόζονται εν προκειμένω, κρίνεται ότι κατά τρόπο ορισμένο προσδιορίζεται ο τρόπος υπολογισμού του επιτοκίου, αλλά και οι προϋποθέσεις κάτω από τις οποίες αυτό μεταβάλλεται, η παράθεση των οποίων δεν επιφέρει ούτε καν απλή διατάραξη της ισορροπίας μεταξύ των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, ενώ περαιτέρω αξιολογούνται ως εύλογες και δικαιολογούν τη συμβατική αυτή ρύθμιση, ως αναφερόμενα σημαντικά οικονομικά στοιχεία, χωρίς παράλληλα να είναι δυνατός ο περαιτέρω ειδικός προσδιορισμός τους, ώστε να καταλείπονται περιθώρια αξιολόγησής τους ως αορίστων (ΑΠ 652/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Με το δεύτερο δε σκέλος του ιδίου ως άνω λόγου της ανακοπής (τέταρτου) οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι, δεδομένου ότι η καθ΄ης θα καθόριζε μονομερώς το επιτόκιο κατά την ελεύθερη κρίση της, ήταν παράνομη, ως αντίθετη στο ΠΔ/ΤΕ 1969/8-8-1991, η είσπραξη προμήθειας, ενώ με τον πέμπτο λόγο της ανακοπής ισχυρίζονται ότι η καθ΄ης, σύμφωνα με τον όρο …. της σύμβασης, παρανόμως απαλλάχθηκε από την εισφορά του Ν. 128/1975 μετακυλώντας το βάρος αυτής προς τους ανακόπτοντες χωρίς να αναφέρει ειδική αιτία για την εν λόγω επιβάρυνση και ακολούθως, καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης τους χρέωνε με τόκους, στους οποίους συμπεριλαμβανόταν η εν λόγω εισφορά, με αποτέλεσμα λόγω των παρανόμως χρεωθέντων ποσών, να πάσχει ακυρότητας η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής. Εν προκειμένω, οι ανακόπτοντες προβαίνουν σε μια γενική αμφισβήτηση της ορθότητας του λογαριασμού, που τηρήθηκε προς εξυπηρέτηση της σύμβασης και κατ’ επέκταση της διαταγής πληρωμής, χωρίς να προσβάλλουν κατά τρόπο ορισμένο συγκεκριμένα κονδύλιά του, προσδιορίζοντας τα ποσά με τα οποία επιβαρύνθηκε η επιτασσόμενη απαίτηση εναντίον τους εξαιτίας των εν λόγω συμβατικών όρων, αφού η ενδεχόμενη ακυρότητα κάποιου κονδυλίου συνεπάγεται ακυρότητα του αντίστοιχου ποσού της διαταγής πληρωμής, χωρίς να πλήττεται αυτή στο σύνολό της (σχετ. ΑΠ 916/2002 ΕλλΔνη 2003.1297, ΑΠ 624/1994 ΕλλΔνη 36.348, ΕφΑθ 1159/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Πρέπει επομένως, να αποριφθούν οι ανωτέρω λόγοι ανακοπής ως απαράδεκτοι λόγω αοριστίας.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 847, 851, 857 και 859 του ΑΚ προκύπτει ότι αν ο εγγυητής παραιτήθηκε από την ένσταση διζήσεως δεν έχει το δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή ωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άπρακτη. Στην περίπτωση αυτή ο δανειστής μπορεί να στραφεί κατά οποιουδήποτε (πρωτοφειλέτη ή εγγυητή). Η άσκηση του δικαιώματος μόνο κατά του εγγυητή δεν κινδυνεύει να χαρακτηριστεί καταχρηστική, αν δεν συντρέχουν περιστατικά που μπορούν να τη προσδώσουν τέτοια μορφή. Τους εξαιρετικούς δε αυτούς λόγους και περιστάσεις πρέπει να επικαλείται, για το ορισμένο του σχετικού ισχυρισμού του, ο προτείνων τον ισχυρισμό αυτόν (262 παρ. 1 ΚΠολΔ) και εφόσον αμφισβητούνται, να τους αποδεικνύει (338 παρ. 1 ΚΠολΔ), (βλ. ΑΠ 1297/1990 ΕλλΔνη 32, 1215, ΕφΑθ 3104/2014 ΔΕΕ 2014.813, ΕφΛαρ 114/2007 Δικογραφία 2007.241, ΕφΑθ 6902/1995 ΕλλΔνη 37.1398).

Με τον έκτο και τελευταίο λόγο της ανακοπής η δεύτερη ανακόπτουσα προβάλλει την ένσταση διζήσεως και δηλώνει ότι αρνείται την καταβολή της οφειλής μέχρις ότου η καθ΄ης ως δανείστρια προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του πιστούχου-πρωτοφειλέτη – πρώτου ανακόπτοντα και αυτή αποβεί ατελέσφορη, δοθέντος ότι η εκ των προτέρων γενόμενη παραίτησή της από την ένσταση της διζήσεως με τον όρο …… της επίδικης συμβάσεως είναι παράνομη και άκυρη σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2251/1994. Υπό τα εκτιθέμενα ως άνω πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι η ανακόπτουσα εγγυήθηκε ανεπιφύλακτα προς την καθ΄ης η ανακοπή, υπέρ του πρώτου ανακόπτοντα-πιστούχου, ως αυτοφειλέτρια την εμπρόθεσμη και ολοσχερή εξόφληση παντός χρεωστικού υπολοίπου των λογαριασμών της πιστώσεως. Κατά συνέπεια δεν έχει το δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου η δανείστρια επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άπρακτη. Στην περίπτωση αυτή η δανείστρια μπορεί να στραφεί κατά οποιουδήποτε (πρωτοφειλέτη ή εγγυητή). Η μεταξύ της εγγυήτριας – δεύτερης ανακόπτουσας και της πιστώτριας – καθ΄ης συμφωνία πως η πρώτη παραιτείται του δικαιώματος διζήσεως είναι έγκυρη, αφού με τη συμφωνία αυτή, η οποία δεν απαγορεύεται από τον νόμο, στα πλαίσια της από το άρθρο 361 ΑΚ συμβατικής ελευθερίας, αποδέχθηκε συμβατικώς τη δυσμενή επιβάρυνσή της με το προκύπτον χρεωστικό υπόλοιπο, η δε εγγυήτρια αποδέχθηκε να καταβάλει την απαίτηση, της οποίας την καταβολή εγγυήθηκε και πριν ο δανειστής επιχειρήσει ααγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη (πρβλ ΑΠ 1886/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και επομένως δεν δικαιούται να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής. Πρέπει, επομένως, ο κρινόμενος λόγος της ανακοπής να απορριφθεί ως μη νόμιμος, καθόσον μάλιστα ως προς την επικαλούμενη από τη δεύτερη ανακόπτουσα καταχρηστικότητα του σχετικού όρου της σύμβασης σημειώνεται ότι η ανακόπτουσα δεν εξειδικεύει τα στοιχεία κατάχρησης που κατά την ως άνω νομική σκέψη απαιτούνται και συγκεκριμένα δεν αναφέρει εάν η καθ΄ης ενεργοποίησε στην προκειμένη περίπτωση τον προαναφερθέντα γενικό όρο της σύμβασης και περαιτέρω, με ποιο τρόπο αυτό επέδρασε στη γένεση, στο ύψος ή στο ληξιπρόθεσμο της απαιτήσεως της καθ΄ης για την οποία εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής.

Εξάλλου, πρέπει να αναφερθεί ως προς τους προαβαφερθέντες απορριφθέντες δεύτερο και τέταρτο λόγους της ανακοπής, κατά το μέρος που απορρίφθηκαν ως αόριστοι, ότι οι ανακόπτοντες απαραδέκτως ζητούν τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης για την εξεύρεση του ακριβούς ύψους της επιπλέον χρέωσης (ΕφΑθ 1159/2012 ΝΟΜΟΣ), εφόσον τούτο ζητείται για την απόκτηση αποδεικτικού μέσου για το ύψος του κονδυλίου αυτού, το οποίο οι ίδιοι οι ανακόπτοντες έπρεπε να προσδιορίσουν (ΕφΛαρ 452/2014 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΜΠρΛαρ 461/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Μετά ταύτα, γενομένου εν μέρει δεκτού ως ουσιαστικά βάσιμου του ανωτέρω σκέλους του πρώτου λόγου και απορριπτομένων των υπόλοιπων λόγων της ανακοπής κατά τα προαναφερθέντα, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η ανακοπή, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής ως προς το ποσό των 170.418,81 ευρώ και να καταδικαστεί η καθ΄ης σε μέρος των δικαστικών εξόδων των ανακοπτόντων λόγω της εν μέρει ήττας της (άρθρο 178 παρ. 1 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζει το διατακτικό. Τέλος, πρέπει να οριστεί παράβολο ερημοδικίας για την άσκηση ανακοπής ερημοδικίας εκ μέρους της καθ΄ης (501, 502 παρ. 1 και 505 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει ερήμην της καθ΄ης η ανακοπή.

Ορίζει το παράβολο για την περίπτωση ασκήσεως ανακοπής ερημοδικίας στο ποσό των 250 ευρώ.

Δέχεται εν μέρει την ανακοπή.

Ακυρώνει την υπ’ αρ. 1121/2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς ως προς το ποσό των 170.418,81 ευρώ.

Καταδικάζει την καθ΄ης η ανακοπή στην καταβολή μέρους των δικαστικών εξόδων των ανακοπτόντων, το οποίο ορίζει στο ποσό των 400 ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την ……..2019 με απόντες τους διαδίκους και τον πληρεξούσιο δικηγόρο των ανακοπτόντων.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ